תשלום הניתן לעובד המספק שירות אישי, כגון מלצר או ספר, ישירות ממקבל השירות ועל-פי שיקול דעתו. בעת המשא-ומתן על השכר, העובד והמעביד מביאים בחשבון את עובדת קיומו של התשר, ובמקרים קיצוניים הוסכם שהעובד לא יקבל שכר אלא תשר בלבד. התשר ניתן לעובד במסגרת עבודתו, אך לא ממעבידו, ולכן עולות שאלות רבות ביחס להשתלבותו של תשלום זה בחובות ובזכויות הנובעות מדיני העבודה ומדיני המסים. הצעה להסדיר סוגיה זו באופן חד-משמעי, ולקבוע בחוק הגנת השכר שתשר איננו בגדר שכר, הוגשה לכנסת אך לא אושרה.

השאלה העיקרית העומדת על הפרק היא האם התשר נחשב כחלק מהשכר שמשלם המעביד לעובד, לצורך השלמה לשכר מינימום, תשלום דמי ביטוח לאומי והזכויות הנובעות מכך, ניכוי מס הכנסה במקור וכו'. נתנו פסקי דין אחדים העוסקים בסוגיות אלה:

• שכר מינימום: בפסק דין של בית הדין הארצי לעבודה (עע 300113/98 חברת ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה, ניתן ביום 1.6.05) נקבע:
  
  תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי-תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו.

בסיכומו של פסק הדין קבע בית הדין:

הננו מגדירים תשר כחלק מ"שכר עבודה" רק מקום בו הוא נרשם ועובר דרך קופת המעסיקה. במקרה דנן כספי התשר ניתנו ישירות למשיבה, לא עברו דרך קופת המסעדה ולמסעדה לא היתה שליטה על קבלת התשר. משכך, אין הם יכולים להוות חלק משכרה לצורך חוק שכר מינימום.

• דמי הבראה: התשר אינו עונה על זכותו של העובד לדמי הבראה, ולכן גם אם הוסכם עם העובד שהתשר יהיה התמורה היחידה שתשולם לו בעד עבודתו, יש להוסיף על כך דמי הבראה בהתאם לצו ההרחבה בעניין זה.

• חופשה שנתית: מובן שגם עובד ששכרו מורכב מתשר בלבד זכאי לחופשה שנתית, בשכר שלא יפחת משכר המינימום. התשר לא יובא בחשבון לשם חישוב דמי חופשה המשולמים לעובד בעת החופשה השנתית, אלא אם הוסכם במפורש שהתשר ייחשב כחלק מהשכר או יבוא במקומו.

• דמי פגיעה: בפסק דין הוכרה תביעה של עובד להכיר בתשר שקיבל כחלק משכרו לצורך חישוב דמי פגיעה בעבודה.

• מסים: התשר משולם ישירות מהלקוח לעובד, ולכן המעביד אינה מנכה מסים מסכום זה. על מצב זה נאמר בפסק דין של בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב: "ההנחה תהיה, כי התמורה ששולמה הינה, בהסכמת הצדדים, תשלום "נטו", כלומר תשלומי החובה יחולו על המעביד".

• מס הכנסה: תשר הוא הכנסת עבודה שלא ממעביד, במסגרת סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה (דנגצ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נגד אסתר כהן ואחרים).

• גמלאות מחליפות שכר: תשר הוא בסיס לגמלאות מחליפות שכר, אף שלא שולמו בגינו דמי ביטוח לאומי.

• תביעת נזיקין: למלצר ניתנה משכורת בסך 2,000 ש"ח לחודש, אך בתביעת נזיקין שהגיש טען שהכנסתו בצירוף התשר מגיעה ל-7,000 ש"ח. בפסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה נאמר: "בית המשפט בתוך עמו הוא יושב, ובידוע הוא כי חלק מהכנסות המלצרים הוא תשר. בשים לב לכל אלה, אני מחליט לערוך את חישובי על בסיס הכנסה חודשית בת 4,000 ש"ח לחודש".

דרך מקובלת לעקוף אי בהירות זו, שעליה הצביע גם בית הדין לעבודה, היא החלפת התשר בדמי שירות, שהם תשלום שמשלם הלקוח למעסיק, במסגרת החשבון המוגש ללקוח וללא שיקול דעת של הלקוח. את דמי השירות מחלק המעסיק בין העובדים כחלק משכרם, תוך התחשבות במרכיב זה לצורך חישוב ההשלמה לשכר מינימום ותוך ניכוי דמי ביטוח לאומי ומס הכנסה. בעיה בפתרון זה: נפגע בו הקשר הישיר וההדוק בין רמת השירות ובין התשלום לעובד בגין השירות.

דרך נוספת לתשלום התשר: הלקוח מוסיף את התשר לחשבון, והתשר מועבר על-ידי המעסיק לעובד או לוועד העובדים. במצב זה ברור יותר שהתשר הוא חלק מהכנסתם של העובדים, אם כי כאשר הוא מועבר לוועד העובדים אי אפשר לייחס אותו לעובד מסוים, ולכן דינו, מבחינת המעסיק, כהוצאה עודפת.

יורם מרגליות ושרון רבין-מרגליות, טיפים, משפטים לח(1) תשס"ח